La procédure est dite "négociée" lorsque la personne responsable du marché engage librement les discussions qui lui paraissent utiles avec les candidats de son choix et attribue le marché au candidat qu'elle a retenu.

Il ne peut être passé de marchés négociés que dans les cas limitativement énumérés à l'article 104.

Les marchés négociés sont passés avec ou sans mise en concurrence.

I. - Marchés négociés précédés d'une mise en concurrence.

Les marchés sont passés après une mise en concurrence préalable dans les cas limitativement énumérés ci-dessous :

1° Pour les travaux, fournitures ou services qui sont exécutés à titre de recherche, d'essai, d'expérimentation ou de mise au point ;

2° Pour les travaux, fournitures ou services qui, après adjudication ou appel d'offres, n'ont fait l'objet d'aucune soumission ou offre ou pour lesquels il n'a été proposé que des soumissions ou des offres inacceptables ;

3° Dans les cas d'urgence, pour les travaux, fournitures ou services que l'administration doit faire exécuter au lieu et place de l'entrepreneur ou du fournisseur défaillant ;

4° Pour l'exécution des travaux, fournitures ou services, dans les cas d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ne permettant pas de respecter les délais prévus aux sections 1 et 2 du présent chapitre ;

5° Pour les travaux, fournitures ou services décidés comme étant secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité lorsque la protection de l'intérêt supérieur de l'Etat l'exige ;

6° Pour les travaux, fournitures ou services qui intéressent les besoins de la défense lorsque, en plus de la satisfaction des besoins de l'administration, il importe :

a) D'assurer à la mobilisation, ou dans les cas prévus aux articles 2 et 6 de l'ordonnance n° 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense, une production rapide des fournitures dont la fabrication nécessite soit des études techniques préalables, soit la constitution ou la mise au point d'installations ou d'outillages spéciaux ;

b) De maintenir ou de développer, dans le cadre des mesures qui ont été préalablement décidées par le Gouvernement, la capacité de production d'entreprises déterminées dont l'activité est jugée nécessaire dans l'intérêt de la défense ; ces entreprises doivent avoir été agréées par le ministre intéressé après avis d'une commission dont la composition est fixée par décret et qui comprend obligatoirement au moins un représentant du ministre de l'économie et des finances, un représentant du ministre des armées et un représentant du ministre des affaires sociales ;

7° Pour les fournitures ou services qu'il importe de choisir ou de faire exécuter en certains lieux à raison de leur nature particulière et de l'emploi auquel ils sont destinés ;

8° Pour les besoins ne pouvant être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi d'un brevet d'invention, d'une licence ou de droits exclusifs ;

9° Pour les études et pour les prestations faisant suite à plusieurs marchés de définition dans les conditions prévues aux articles 106 à 111 ;

10° Pour les travaux, fournitures ou services dont la valeur n'excède pas, pour le montant total de l'opération, un seuil de 700 000 F (T.T.C.).

La personne responsable du marché met en compétition, par une consultation écrite au moins sommaire, les candidats susceptibles d'exécuter le marché. En outre, sauf dans les cas énumérés aux 3°, 4°, 5° et 6° de l'alinéa précédent, et sauf si le montant présumé du marché est inférieur au seuil prévu à l'article 123, elle envoie à la publication quinze jours au moins avant l'engagement de cette consultation un avis d'appel public à la concurrence dans les conditions prévues à l'article 38.

II. - Marchés négociés sans mise en concurrence préalable.

Il peut être passé des marchés négociés sans mise en concurrence préalable lorsque l'exécution ne peut être réalisée que par un entrepreneur ou un fournisseur déterminé.

Il en est ainsi dans les cas suivants :

1° Lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi d'un brevet d'invention, d'une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur ou un seul fournisseur ;

2° Lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation qui, à cause des nécessités techniques, d'investissements préalables importants, d'installations spéciales ou de savoir-faire, ne peut être confiée qu'à un entrepreneur ou un fournisseur déterminé.

3° Pour de nouveaux travaux consistant dans la répétition d'ouvrages similaires confiés au titulaire d'un premier marché, à condition :

a) Que ces travaux soient conformes à un projet technique de base résultant soit d'études faites par l'administration, soit d'un concours lancé par elle ;

b) Que le premier marché ait été passé après adjudication ou appel d'offres ;

c) Que la possibilité de recourir à cette procédure ait été indiquée dès la mise en concurrence du premier marché ;

d) Que cette procédure soit remise en oeuvre dans les trois ans qui suivent la notification du premier marché ;

e) Que cette procédure procure une amélioration manifeste des conditions financières du marché par rapport au marché précédent.

Ces marchés sont dispensés de l'avis d'appel public à la concurrence prévu à l'article 38.

A titre exceptionnel, pour les travaux ou fournitures complexes ou d'une technique nouvelle et présentant soit un caractère d'urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants, qui obligent à commencer l'exécution du marché alors que toutes les conditions ne peuvent pas être complètement déterminées, il peut être passé des marchés à prix provisoire avec les entrepreneurs ou fournisseurs qui se soumettent à un contrôle particulier de l'administration.

Le marché à prix provisoire précise :

Les conditions d'exercice du contrôle par l'administration, notamment les obligations comptables imposées au titulaire ;

Les conditions dans lesquelles le prix définitif sera établi ;

Les phases ou échéances auxquelles seront constatés ou prévus les éléments de base de la détermination de ce prix ;

Les phases ou échéances auxquelles les avenants devront intervenir.

Lorsque le prix provisoire porte sur des travaux ou fournitures commandés pour les besoins de la défense, il peut être précédé d'un échange de lettres, qui est destiné à permettre la mise au point du marché à prix provisoire. L'échange de lettres doit énoncer la nature des opérations ainsi que la limite des engagements de l'Etat en montant et en durée ; il ne peut donner lieu à aucune mobilisation bancaire ni à aucun versement d'avances ni d'acomptes.

L'échange de lettres doit être régularisé sous forme de marché à prix provisoire ou définitif dans les trois mois qui suivent. Dans le cas où ce délai est dépassé, le contrôleur financier intéressé doit être informé par écrit.

Les marchés d'études peuvent également être passés à prix provisoire.