Rapport au Président de la République du 18 septembre 2000 relatif à l'ordonnance no 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie Législative du code de commerce

Version initiale

Monsieur le Président,

La présente ordonnance est prise en application de la loi no 99-1071 du 16 décembre 1999 portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie Législative de certains codes. L'article 1er de ce texte mentionne en effet le code de commerce et prévoit, comme pour l'ensemble des codes compris dans le champ de cette loi d'habilitation, qu'il « regroupe et organise les dispositions législatives relatives à la matière correspondante ». Tel est l'objet de l'annexe à l'ordonnance ci-jointe qui procède à une refonte globale de l'ancien code de commerce et rassemble, dans un nouveau code, les nombreuses dispositions qui, quoique relevant de la législation commerciale, étaient disséminées dans une multitude de textes épars.

Le code de commerce en effet, alors qu'il comprenait lors de sa promulgation par la loi du 15 septembre 1807 six cent quarante-huit articles et rassemblait l'ensemble des dispositions applicables au commerce et au commerçant, s'est peu à peu vidé d'une grande partie de sa substance pour n'en compter plus aujourd'hui que cent cinquante environ.

Cette situation, à laquelle la présente ordonnance entend mettre fin, est le fruit d'un processus ancien et constant de « décodification » du droit commercial, dont des pans entiers ont été, au fil des ans, détachés du code de commerce. Tel est, par exemple, le cas du droit des sociétés, auquel était à l'origine consacré le titre III du livre Ier composé des articles 18 à 46 de ce code. La réforme de 1867, qui vint compléter ces dispositions, ne procéda pas par insertion dans le code mais demeura dans un texte séparé, la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés. La loi du 24 juillet 1966 qui s'y substitua acheva ce processus en abrogeant purement et simplement l'ensemble du titre III. Tel est aussi le cas du livre III, qui traitait des « faillites et des banqueroutes », et disparut par l'effet de la réforme de 1967 qui prit le parti d'abroger, sans les remplacer, les dispositions y figurant et d'inscrire le droit de la faillite dans une loi autonome (loi du 13 juillet 1967).

Des matières nouvelles, par ailleurs, donnèrent lieu, non à des compléments apportés au code d'origine, mais à des législations autonomes. C'est ainsi que le régime juridique du fonds de commerce fut fixé par les lois de 1909 (loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce) et de 1935 (loi du 29 juin 1935 relative au règlement du prix de vente des fonds de commerce) sans être jamais codifié. Il en alla de même, par exemple, du bail commercial, objet depuis 1953 d'une réglementation spécifique (décret no 53-960 du 30 septembre 1953 réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal), ou du droit de la concurrence, dont la substance figure dans l'ordonnance no 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Cette situation avait conduit le Gouvernement à déposer au Parlement, dès 1993, un projet de loi ayant pour objet de rassembler dans un nouveau code de commerce, composé de huit livres, l'ensemble de la législation commerciale. Voté par le Sénat en première lecture, ce projet fut repoussé en 1994 par la commission des lois de l'Assemblée nationale sans connaître par la suite d'autre développement.

C'est sur la base de ce projet qu'a été entreprise la préparation de la présente ordonnance. Celle-ci reprend le périmètre et la structure du code déposé en 1993, sous deux seules réserves : les dispositions relatives au tribunaux de commerce, qui faisaient l'objet d'un livre VIII, ne sont en l'état pas codifiées, car elles seront intégrées dans le code de l'organisation judiciaire ; en revanche, un livre nouveau est ajouté pour l'outre-mer.

Le code annexé à la présente ordonnance se compose de neuf livres consacrés au commerce en général (livre Ier), aux sociétés commerciales et aux groupements d'intérêt économique (livre II), à certaines formes de vente et aux clauses d'exclusivité (livre III), aux prix et à la concurrence (livre IV), aux effets de commerce et aux garanties (livre V), aux difficultés des entreprises (livre VI), à l'organisation du commerce (livre VII), à quelques professions réglementées (livre VIII) et à l'outre-mer (livre IX). Son élaboration a été menée conformément aux principes dégagés par la Commission supérieure de codification et aux dispositions particulières de la loi d'habilitation. C'est ainsi que, selon la méthode du « droit constant » prescrite par l'article 1er de cette loi, sont codifiées les dispositions en vigueur sans y apporter d'autres modifications que celles imposées par « le respect de la hiérarchie des normes », « la cohérence rédactionnelle des textes » ou « l'harmonisation de l'état du droit ».

Le respect de la hiérarchie des normes conduit à procéder au « reclassement » de dispositions formellement réglementaires mais de nature législative. Tel est le cas des articles 1er, 2, 4, 58, 64, 65 et 66 du décret du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés, des articles 13-1, 44-1 et 293 du décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales et des articles 46 (deuxième alinéa), 119-3 et 173 du décret du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, respectivement codifiés aux livres Ier, II et VI. A l'inverse, certaines dispositions actuellement contenues dans des lois mais qui ont une nature réglementaire seront reclassées dans la partie Réglementaire du code.

La cohérence rédactionnelle des textes exige d'apporter quelquefois aux dispositions codifiées des modifications de pure forme qui n'en affectent pas le fond et de mettre à jour les nombreux renvois à des lois ou articles de loi désormais compris dans la codification.

Enfin, l'harmonisation de l'état du droit impose de moderniser, voire de supprimer des dispositions devenues obsolètes. La codification a ainsi révélé, parmi d'autres exemples, qu'il subsistait dans notre législation de nombreuses références aux « agents de change », pourtant supprimés depuis 1988 et remplacés par les « sociétés de bourse », catégorie elle-même absorbée en 1996 dans la notion plus large des « prestataires de service d'investissement ». Il a, dans ces conditions, été nécessaire, soit de moderniser cette terminologie, soit d'abroger les dispositions en cause lorsqu'elles étaient devenues incompatibles avec le nouvel état du droit.

L'objectif d'harmonisation conduit également à apporter aux différents textes pénaux figurant dans les lois codifiées les modifications nécessaires à leur mise en conformité avec les principes, de portée générale, issus du nouveau code pénal (loi no 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal) et de sa loi d'adaptation (loi no 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l'entrée en vigueur du nouveau code pénal et à la modification de certaines dispositions de droit pénal et de procédure pénale rendue nécessaire par cette entrée en vigueur). C'est ainsi qu'ont été appliquées les techniques, désormais en usage, de rédaction des incriminations pénales, lesquelles se caractérisent par l'emploi de la formule : « Le fait de... » et du présent de l'indicatif. Par ailleurs, l'adverbe « sciemment » a été retiré des incriminations où il figurait dans la mesure où il est devenu surabondant depuis que le nouveau code pénal a consacré le principe général selon lequel « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre » (art. 121-3 du code pénal). Enfin, s'agissant du montant des amendes, les seuils minima ont été supprimés, tandis que les peines inférieures, en matière délictuelle, à 25 000 F ont été portées à ce montant par application de l'article 329 de la loi du 16 décembre 1992 précitée.

C'est dans le cadre de ces principes qu'ont été rédigés les différents livres ci-dessous présentés.

LIVRE Ier

DU COMMERCE EN GENERAL

Ce livre rassemble en quatre titres les dispositions législatives applicables à l'acte de commerce (titre Ier), aux commerçants (titre II), aux courtiers, commissionnaires, transporteurs et agents commerciaux (titre III) et au fonds de commerce (titre IV).

TITRE Ier

DE L'ACTE DE COMMERCE

La notion d'acte de commerce sert notamment de critère pour déterminer la qualité de commerçant (c'est ainsi que l'article 1er de l'ancien code de commerce dispose que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle »). Aussi le choix a-t-il été fait de codifier les dispositions qui y sont relatives avant celles relatives aux commerçants.

En conséquence, le titre Ier codifie les articles 632, 633, 109 et 189 de l'ancien code de commerce sans y apporter d'autre modification qu'une numérotation des alinéas. Il intègre, par ailleurs, les dispositions consacrées aux prescriptions qui figuraient aux articles 189 bis, 433 et 433-1 de ce même code.

TITRE II

DES COMMERÇANTS

Le chapitre Ier (De la définition et du statut) de ce titre codifie les articles 1er, 2 et 4 de l'ancien code de commerce et les dispositions de la loi no 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d'artisans et de commerçants travaillant dans l'entreprise familiale. L'article 1er de ce dernier texte est seul modifié par la numérotation de ses alinéas.

Le chapitre II (Des commerçants étrangers) codifie les dispositions du décret-loi du 12 novembre 1938 relatif à la carte d'identité de commerçant pour les étrangers. Afin d'en faciliter la lecture, les deux alinéas de l'article 1er du décret-loi ont été codifiés séparément dans deux articles distincts (L. 122-1 et L. 122-2). Par ailleurs, l'annexe de l'article 2 a été supprimée.

Le chapitre III (Des obligations générales des commerçants) traite en premier lieu de l'immatriculation des commerçants au registre du commerce et des sociétés (section 1 - Du registre du commerce et des sociétés).

A ce titre, il codifie, d'une part, les articles 1er, 2, 4, 58, 64, 65 et 66 du décret no 84-406 du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés, qui s'avèrent de nature législative, et, d'autre part, les dispositions de l'ordonnance no 58-1352 du 27 décembre 1958 réprimant certaines infractions en matière de registre du commerce et des sociétés, à l'exception de ses articles 3 (article d'abrogation) et 5 (relatif à l'outre-mer) ; il a, au demeurant, paru plus logique de codifier d'abord les articles 1er bis et 1er ter de ce texte, relatifs à certaines conditions de l'immatriculation, puis son article 1er qui régit la procédure engagée en l'absence d'immatriculation.

Ce même chapitre, en second lieu, rassemble les dispositions de l'ancien code de commerce relatives aux obligations comptables des commerçants (section 2 - De la comptabilité des commerçants).

Il présente d'abord celles d'entre elles qui s'appliquent à tous les commerçants (sous-section 1 - Des obligations comptables applicables à tous les commerçants) et codifie, à ce titre, les articles 8 à 17 de l'ancien code de commerce, ainsi que l'article 6 de la loi du 22 octobre 1940 qui oblige les commerçants immatriculés à disposer d'un compte bancaire ou postal. Compte tenu de leur longueur, les articles 9 et 10 de l'ancien code sont, chacun, codifiés en deux nouveaux articles (articles L. 123-13 et L. 123-14, pour l'article 9 ; articles L. 123-15 et L. 123-16, pour l'article 10).

Après ces dispositions générales figurent des dispositions particulières à certaines petites entreprises (sous-section 2 - Des obligations comptables applicables à certains commerçants personnes physiques) qui codifient les articles 17-1 à 17-4 de l'ancien code de commerce. Il convient d'observer que la codification, à l'article L. 123-28, de l'article 17-4 du code de commerce impose d'en modifier pour partie la rédaction afin, compte tenu de l'évolution de la législation fiscale, de restituer leur portée à ces dispositions.

Le chapitre IV (Des sociétés coopératives de commerçants détaillants) codifie les dispositions de la loi no 72-652 du 11 juillet 1972 relative aux sociétés coopératives de commerçants détaillants. Ces dispositions ne sont modifiées que pour mettre les renvois en cohérence avec la codification.

Le chapitre V (Des magasins collectifs de commerçants indépendants) codifie les dispositions de la loi no 72-651 du 11 juillet 1972 relative aux magasins collectifs de commerçants indépendants sans modifier la structure de celle-ci.

Le chapitre VI (Des sociétés de caution mutuelle) rappelle la possibilité de créer des sociétés de caution mutuelle, régies par la loi du 13 mars 1917 ayant pour objet l'organisation du crédit au petit et moyen commerce, à la petite et à la moyenne industrie, laquelle sera codifiée au code monétaire et financier.

TITRE III

DES COURTIERS, DES COMMISSIONNAIRES, DES TRANSPORTEURS ET DES AGENTS COMMERCIAUX

Le chapitre Ier (Des courtiers) reprend les articles 77 à 90 de l'ancien code de commerce, ainsi que l'article 7 de la loi du 18 juillet 1866 sur les courtiers de marchandises.

Le chapitre II (Des commissionnaires) codifie en section 1 (Des commissionnaires en général) les articles 94 et 95 de l'ancien code de commerce qui définissent le commissionnaire et lui attribuent un privilège spécial. Il codifie en section 2 (Des commissionnaires pour les transports) les article 96 à 102 spécialement consacrés au commissionnaire de transport.

Le chapitre III (Des transporteurs) codifie les articles 103 à 108-1 de l'ancien code de commerce.

Le chapitre IV (Des agents commerciaux) codifie la loi no 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants, à l'exception de son article 20 à caractère transitoire et de son article 21 relatif à l'outre-mer.

TITRE IV

DU FONDS DE COMMERCE

Ce titre rassemble en cinq chapitres les dispositions applicables aux principales opérations juridiques dont le fonds de commerce peut être l'objet (vente, nantissement, location-gérance) et au bail des locaux dans lesquels il est exploité.

Le chapitre Ier (De la vente du fonds de commerce) traite d'abord de l'acte de vente lui-même et codifie à ce titre les articles 12 à 15 de la loi du 29 juin 1935 relative au règlement du prix de vente des fonds commerce, sans y apporter d'autre modification qu'une numérotation des alinéas et une actualisation des renvois.

Il fixe ensuite les conditions et les effets du privilège que cette vente confère au vendeur et codifie les articles 1er à 7 de la loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce. Afin d'en faciliter la lecture, ceux de ces articles qui comportaient de nombreux alinéas ont été scindés en plusieurs nouveaux articles : il en va ainsi de l'article 2, dont les sept alinéas sont répartis entre les articles L. 141-8 à L. 141-11, de l'article 3, dont les huit alinéas sont répartis entre les articles L. 141-12 à L. 141-17, et de l'article 7, dont les six alinéas sont répartis entre les articles L. 141-21 et L. 141-22.

Le chapitre II (Du nantissement du fonds de commerce) codifie les articles 8 à 12 de la loi de 1909 consacrés spécialement au nantissement du fonds.

Le chapitre III (Dispositions communes à la vente et au nantissement du fonds de commerce) codifie les articles 13 à 37 de la loi de 1909 et 17 à 19 de la loi de 1935.

Le chapitre IV (De la location-gérance) codifie la loi no 56-277 du 20 mars 1956 relative à la location-gérance des fonds de commerce et des établissements artisanaux, à l'exception de ses articles 14 et 15, qui ont le caractère de dispositions transitoires, 16 (relatif à l'Algérie) et 17 (article d'abrogation).

Le chapitre V (Du bail commercial) reprend les dispositions de valeur législative du décret no 53-960 du 30 septembre 1953 réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal.

LIVRE II

DES SOCIETES COMMERCIALES

ET DES GROUPEMENTS

Ce livre rassemble en cinq titres les dispositions législatives applicables aux sociétés commerciales, aux groupements d'intérêt économique de droit français et aux groupements européens d'intérêt économique.

Le titre Ier (Dispositions préliminaires) codifie les articles 1er à 8 de la loi no 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales qui s'appliquent à toutes les formes de sociétés commerciales (société en nom collectif, société en commandite simple, société à responsabilité limitée, société anonyme, société en commandite par actions, société par actions simplifiée).

Le titre II (Dispositions particulières aux diverses sociétés commerciales) comporte les dispositions spécifiquement applicables à chaque forme de société commerciale. Il présente ainsi dans ses trois premiers chapitres les règles particulières aux sociétés en nom collectif, aux sociétés en commandite simple et aux sociétés à responsabilité limitée qui étaient contenues dans la loi du 24 juillet 1966 précitée.

Le chapitre IV de ce titre codifie les articles 70, 71, 72-1 et le troisième alinéa de l'article 491 de cette même loi dont les dispositions, relatives à la dénomination sociale, au montant du capital et à la transformation, s'appliquent à toutes les formes de sociétés par actions.

Le chapitre V est consacré aux sociétés anonymes et codifie, d'une part, les articles 73 à 250 de la loi du 24 juillet 1966 qui traitent de la constitution, de la direction, des assemblées d'actionnaires, du capital, de l'actionnariat des salariés, du contrôle, de la transformation, de la dissolution et de la responsabilité civile des dirigeants de ces sociétés. Il intègre, d'autre part, les dispositions de la loi du 24 juillet 1867 consacrées aux sociétés anonymes à participation ouvrière.

Les chapitres VI et VII traitent respectivement des sociétés en commandite par actions et des sociétés par actions simplifiées.

Le chapitre VIII codifie les dispositions de la loi du 24 juillet 1966 applicables aux valeurs mobilières émises par les sociétés par actions : actions, certificats d'investissement, titres participatifs, obligations et autres valeurs mobilières.

Le titre III, consacré aux dispositions communes aux diverses sociétés commerciales, codifie les articles 48 et suivants de la loi du 24 juillet 1867 qui régissent la variabilité du capital des sociétés commerciales (chapitre Ier), les dispositions de la loi du 24 juillet 1966 relatives aux comptes sociaux (chapitre II), aux filiales, participations et sociétés contrôlées (chapitre III), les articles 230-1 à 230-3 de la loi du 1er mars 1984 sur la procédure d'alerte (chapitre IV), les dispositions de la loi de 1966 relatives aux nullités (chapitre V), aux fusions et scissions (chapitre VI) et à la liquidation (chapitre VII). Il convient d'observer qu'au titre de la publicité des comptes sociaux sont codifiés les articles 13-1, 44-1 et les premier et deuxième alinéas de l'article 293 du décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales qui, compte tenu de la nature et de la portée des obligations qu'ils imposent aux sociétés, doivent être considérés comme relevant du domaine de la loi.

Le titre IV rassemble l'ensemble des infractions pénales figurant dans la loi du 24 juillet 1966 qui ont trait aux sociétés à responsabilité limitée, aux sociétés anonymes, aux sociétés en commandite par actions et aux sociétés par actions simplifiées. S'y ajoutent, par ailleurs, deux infractions contenues dans la loi du 24 juillet 1867 et concernant spécialement les sociétés anonymes à participation ouvrière et les sociétés à capital variable.

Le titre V (Des groupements d'intérêt économique) codifie les dispositions de droit national applicables aux groupements d'intérêt économique relevant exclusivement de la loi interne (ordonnance du 23 septembre 1967) et celles concernant les groupements européens d'intérêt économique (loi du 13 juin 1989).

La codification de ces dispositions impliquait d'y apporter certaines modifications. C'est ainsi qu'il est procédé, d'une part, à une mise à jour terminologique par la substitution des termes « Communauté européenne » aux termes « Communauté économique européenne », des termes « établissement de crédit » au terme « banque », des termes « prestataire de service d'investissement » aux termes « agent de change » et, d'autre part, à l'actualisation de certains renvois. L'article 284 qui sera repris dans le code monétaire et financier n'est mentionné que selon la technique du « code suiveur » et les articles 283-1-1 et 292 ne sont pas codifiés et le seront dans le code monétaire et financier.

LIVRE III

DE CERTAINES FORMES DE VENTE

ET DES CLAUSES D'EXCLUSIVITE

Ce livre codifie en trois titres les dispositions législatives relatives à des formes particulières de vente (titre Ier - Des liquidations, des ventes au déballage, des soldes et des ventes en magasins d'usine), aux ventes aux enchères publiques (titre II - Des ventes aux enchères publiques) et aux clauses d'exclusivité qui peuvent figurer dans certains contrats commerciaux (titre III - Des clauses d'exclusivité).

Le titre Ier est consacré aux liquidations, ventes au déballage, soldes et ventes en magasin d'usine. Il codifie les dispositions de la loi no 96-603 du 5 juillet 1996 s'y rapportant avec les sanctions pénales afférentes. Cette codification ne donne lieu qu'à une actualisation des renvois à des dispositions codifiées.

Le titre II, qui traite des ventes aux enchères publiques, codifie, d'une part, trois textes anciens toujours en vigueur : la loi du 25 juin 1841 portant réglementation des ventes aux enchères publiques à l'exception des troisième et quatrième alinéas de son article 1er, du troisième alinéa de son article 7 et de son article 9, la loi du 28 mai 1858 sur les ventes publiques de marchandises en gros à l'exception de ses articles 2, 4 et 8 (article d'abrogation) et la loi du 3 juillet 1861 sur les ventes publiques de marchandises en gros autorisées ou ordonnées par la justice consulaire.

Des modifications de pure forme sont quelquefois apportées à la lettre de ces dispositions : modernisation terminologique, mise à jour de la rédaction des incriminations pénales sans en modifier ni la définition ni le quantum des peines, suppression d'un alinéa surabondant (troisième alinéa de l'article 7 de la loi de 1841 non repris à l'article L. 322-5). Par ailleurs, certaines dispositions désuètes ont été mises en harmonie avec l'état du droit positif. C'est ainsi que l'article L. 322-7, qui codifie l'article 10 de la loi du 25 juin 1841, ne reprend pas, dans l'énumération des professionnels habilités à procéder aux ventes publiques en l'absence de courtier de commerce, les greffiers des tribunaux d'instance, lesquels, autrefois officiers publics et ministériels, sont fonctionnarisés depuis 1965. De même, l'article L. 322-8 substitue un décret au tableau mentionné par l'article 1er de la loi du 28 mai 1958.

Enfin, les renvois figurant dans les dispositions codifiées sont, en tant que de besoin, actualisés : il en va ainsi du renvoi aux articles 625 et 945, aujourd'hui abrogés, de l'ancien code de procédure civile (article L. 322-1 codifiant l'article 3 de la loi du 25 juin 1841) et du renvoi à de multiples textes anciens auquel procède l'article 6 de la loi du 25 juin 1841 et que le nouvel article L. 322-4 remplace par un renvoi général à un décret en Conseil d'Etat ; dans le même esprit, le renvoi à un règlement d'administration publique opéré par l'article 7 de la loi du 28 mai 1858 est remplacé au nouvel article L. 322-13 par un renvoi à un décret en Conseil d'Etat.

Ce même titre codifie, d'autre part, dans son chapitre Ier la loi no 2000-642 du 10 juillet 2000 portant réglementation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques à l'exception de celles de ses dispositions consacrées aux ventes judiciaires et à l'indemnisation des commissaires-priseurs ainsi que de celles ayant un caractère transitoire. Ce chapitre comprend quatre sections relatives aux dispositions générales en matière de vente volontaire (définition et régime juridique des ventes volontaires, sociétés de ventes volontaires, conseil des ventes volontaires), à l'exercice en France de cette activité par des ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou parties à l'accord sur l'Espace économique européen, aux experts agréés par le conseil des ventes volontaires et à diverses dispositions.

Enfin, le titre III rassemble les dispositions, aujourd'hui éparses, relatives aux clauses contractuelles d'exclusivité en matière d'approvisionnement et de distribution. Il reprend les dispositions de la loi du 14 octobre 1943 relative à la clause d'exclusivité, de l'article 1er (relatif à l'information préalable aux engagements d'exclusivité) de la loi no 89-1008 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social.

LIVRE IV

DE LA LIBERTE DES PRIX

ET DE LA CONCURRENCE

Ce livre reprend l'ensemble des dispositions de l'ordonnance no 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, à l'exception de ses articles 57 et 58 (articles d'abrogation), 59 et 61 (dispositions transitoires) et 60. Il y ajoute, selon la technique du « code suiveur », un rappel, à l'article L. 441-1, des dispositions de l'article L. 113-3 du code de la consommation relatives à la publicité des prix et, à l'article L. 442-1, de celles des articles L. 121-35 et L. 122-1 du même code relatifs à la vente avec prime et au refus de vente ou de prestation de service au consommateur.

Les dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 s'articulaient autour de sept titres traitant successivement de la liberté des prix, du Conseil de la concurrence, des pratiques anticoncurrentielles, de la transparence et des pratiques restrictives, de la concentration économique, des pouvoirs d'enquête et de dispositions diverses. Le livre IV comporte le même nombre de titres, mais ceux-ci sont organisés différemment, afin notamment, et conformément aux règles générales de codification, de renvoyer en fin de livre, avant les dispositions diverses, celles relatives au Conseil de la concurrence.

Les sept titres du livre IV sont donc consacrés respectivement aux dispositions générales (titre Ier), aux pratiques anticoncurrentielles (titre II), à la concentration économique (titre III), à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et à d'autres pratiques prohibées (titre IV), aux pouvoirs d'enquête (titre V), au Conseil de la concurrence (titre VI) et aux dispositions diverses (titre VII).

Afin d'en faciliter la lecture, les articles comportant un nombre important de paragraphes ont été scindés : tel est le cas notamment de l'article 12, dont les premier à troisième et sixième alinéas ont été codifiés à l'article L. 464-1, et les quatrième et cinquième alinéas à l'article L. 464-7, ou encore de l'article 31, dont les premier à quatrième alinéas ont été codifiés à l'article L. 441-3, les cinquième et sixième alinéas à l'article L. 441-4 et le septième alinéa à l'article L. 441-5. De même, une numérotation des alinéas a été introduite là où elle est de nature à prévenir toute difficulté d'identification.

Il a, par ailleurs, été fait le choix de codifier en premier article de ce livre l'article 53 de l'ordonnance, qui en fixe le champ d'application.

La codification de certaines dispositions a imposé d'en modifier la rédaction sans que le fond en soit affecté. Il en va ainsi de l'article 1er de l'ordonnance, codifié à l'article L. 410-2, dont la première phrase consistait en une abrogation de l'ordonnance du 30 juin 1945, et de l'article 2 codifié à l'article L. 461-1.

Les renvois auxquels procèdent certains articles du code ont été actualisés. Tel est, notamment, le cas des renvois aux articles 85 à 87 du traité instituant la Communauté européenne qui, par l'effet de la nouvelle numérotation introduite par le traité d'Amsterdam, doivent être remplacés par des renvois aux articles 81 à 83 (article L. 470-6 codifiant l'article 56 bis de l'ordonnance).

La rédaction des articles L. 450-8 et L. 463-6, qui définissent et répriment respectivement les délits d'opposition aux fonctions des enquêteurs et de divulgation d'informations tirées de la procédure, tient compte des nouvelles techniques de rédaction des incriminations pénales.

Il convient, enfin, de souligner que la rédaction du quatrième alinéa de l'article 25 de l'ordonnance prévoyant l'assistance, sans voix délibérative, des rapporteurs aux délibérés du Conseil de la concurrence, a été modifiée pour tenir compte de la jurisprudence de la Cour de cassation qui a jugé cette disposition contraire aux prescriptions de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. L'article L. 463-7, qui en reprend la teneur, exclut désormais l'assistance des rapporteurs au délibéré du Conseil de la concurrence lorsque celui-ci se prononce sur l'éventualité de sanctions ou d'injonctions.

LIVRE V

DES EFFETS DE COMMERCE

ET DES GARANTIES

Le titre Ier de ce livre est consacré aux effets de commerce (lettre de change et billet à ordre). Il codifie, d'une part, les articles 110 à 182 de l'ancien code de commerce sur la lettre de change, les article 3 à 7 de la loi no 49-1093 du 2 août 1949 relative à la publicité des protêts, l'article 1er de la loi du 27 janvier 1910 relative à la prorogation des délais des protêts et des actes destinés à conserver les recours en matière de valeurs négociables et, d'autre part, les articles 183 à 189 bis A de l'ancien code consacrés au billet à ordre (repris aux articles L. 512-1 à L. 512-8).

Le titre II traite du crédit et des garanties et reprend les articles 91, 92 et 93 de l'ancien code de commerce consacrés au gage commercial, les articles 1er à 21 de la loi no 51-59 du 18 janvier 1951 relative au nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement, l'ordonnance no 45-1744 du 6 août 1945 relative aux magasins généraux, à l'exception de ses articles 36, 42 et 43, la loi du 8 août 1913 relative au warrant hôtelier, à l'exception de son article 15 et du premier alinéa de son article 16, et enfin la loi du 21 avril 1932 créant des warrants pétroliers, à l'exception de ses articles 17, 18 et 20.

Les seules modifications apportées à la lettre de ces dispositions consistent dans la mise à jour, d'une part, de certains termes caducs (c'est ainsi que sont substitués les termes « redressement ou liquidation judiciaires » au terme « faillite » et les termes « prestataire de service d'investissement » aux termes « agent de change ») et, d'autre part, de renvois devenus inappropriés (ainsi, à l'article L. 524-6 qui codifie l'article 6 de la loi du 21 avril 1932, la référence à l'article 1259 du code civil, abrogé, est remplacée par une référence au nouveau code de procédure civile ; à l'article L. 524-12, qui codifie le cinquième alinéa de l'article 9 de cette même loi, la référence aux articles 622 à 625 de l'ancien code de procédure civile est remplacée par une référence à l'article 53 de la loi du 9 juillet 1991 qui en reprend la teneur).

LIVRE VI

DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES

Ce livre comprend deux titres consacrés à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises (titre Ier) et au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises (titre II).

Le titre Ier codifie les articles 27 à 29 bis et 33 à 38 de la loi no 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises et en présente d'abord les dispositions applicables aux groupements de prévention agréés et au règlement amiable (chapitre Ier), puis les dispositions applicables aux personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique (chapitre II).

Le titre II codifie d'abord la loi no 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, ensuite les articles 22 et 24 de la loi du 1er juin 1924 portant introduction des lois commerciales françaises dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle et enfin, comme on le signalera plus loin, les articles 46-2, 119-3 et 173 du décret no 85-1388 du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. Cette codification a donné lieu aux adaptations et modifications suivantes.

En premier lieu, le plan de ce titre II s'écarte quelque peu du plan de la loi du 25 janvier 1985. C'est ainsi qu'alors que cette loi présentait en deux titres distincts le « régime général du redressement judiciaire » et la « procédure simplifiée applicable à certaines entreprises » l'ensemble de ces dispositions figurent sous un seul chapitre consacré au redressement judiciaire des entreprises. Par ailleurs, les dispositions relatives à la période d'observation sont, conformément à la chronologie de la procédure, codifiées avant celles portant sur l'élaboration du bilan économique et social et du projet de plan de redressement de l'entreprise.

En deuxième lieu, il est proposé de rappeler « en suiveur », à l'article L. 621-132, les dispositions des articles L. 143-10 à L. 143-11-9 et L. 143-13-1 du code du travail relatives à la garantie du paiement des créances résultant du contrat de travail.

En troisième lieu, il est procédé à la codification de certains articles du décret d'application de la loi du 25 janvier 1985 (décret du 27 décembre 1985 précité) qui s'avèrent de valeur législative. Tel est le cas du deuxième alinéa de l'article 46 de ce texte (qui impose aux tiers une obligation de remise de documents et livres comptables), de l'article 119-3 (qui rend le liquidateur destinataire de tout courrier adressé au débiteur) et de l'article 173 (qui interdit toute opposition ou toute procédure d'exécution sur les sommes versées à la Caisse des dépôts et consignations), respectivement codifiés aux articles L. 621-17, L. 622-15 et L. 627-1.

En revanche, certaines dispositions procédurales de la loi du 25 janvier 1985 ont été laissées hors du champ de la codification dans la mesure où elles s'avèrent de nature réglementaire. Tel est le cas du troisième alinéa de l'article 7, qui organise le renvoi d'une affaire d'une juridiction à l'autre, du second alinéa de l'article 101, de la première phrase du premier alinéa et du troisième alinéa de l'article 102 et des articles 103 et 104 relatifs à certaines règles de procédure à suivre en matière de vérification et d'admission des créances. Ces dispositions seront, en conséquence, codifiées dans la partie Réglementaire du code de commerce.

Enfin, il convient d'observer que l'article 194 de la loi de 1985, qui attache une incapacité élective de plein droit aux jugements prononçant une faillite personnelle ou une interdiction de gérer, est abrogé sans être codifié puisque son contenu a été déclaré contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel (décision no 99-410 DC du 15 mars 1999, loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie, Journal officiel du 21 mars 1999, p. 4234).

LIVRE VII

DE L'ORGANISATION DU COMMERCE

Composé de trois titres, ce livre est consacré aux chambres de commerce et d'industrie (titre Ier), à l'équipement commercial (titre II) et aux marchés d'intérêt national (titre III).

Le titre Ier (Des chambres de commerce et d'industrie) rassemble en trois chapitres les dispositions de valeur législative relatives aux chambres de commerce et d'industrie qui figurent, pour l'essentiel, dans la loi du 9 avril 1898 relative aux chambres de commerce et d'industrie et dans la loi no 87-550 du 16 juillet 1987 relative aux juridictions commerciales et au mode d'élection des délégués consulaires et des membres des chambres de commerce et d'industrie.

Les deux premiers chapitres de ce livre traitent de l'organisation et des attributions (chapitre Ier) et de l'administration financière des chambres de commerce et d'industrie (chapitre II). Ils codifient les dispositions de valeur législative de la loi de 1898 (premier et deuxième alinéa de l'article 1er, articles 10 à 15 et 20, premier alinéa de l'article 21, deuxième alinéa de l'article 26 et article 27), les autres ayant vocation à être codifiées à l'avenir dans la partie Réglementaire du code de commerce. S'y ajoute l'article 32 bis de la loi no 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises qui, quoiqu'ayant trait aux chambres de commerce et d'industrie, ne fut pas intégré dans la loi de 1898. Il est, par ailleurs, proposé de rappeler à l'article L. 711-5 les termes des articles L. 121-4 à L. 121-6 du code de l'urbanisme qui définissent les compétences que les chambres de commerce et d'industrie exercent en matière d'établissement des schémas directeurs et d'implantation des équipements commerciaux et artisanaux.

Le chapitre III, consacré à l'élection des membres des chambres de commerce et d'industrie, codifie les dispositions de la loi du 12 novembre 1956 et les articles 6 à 18 de la loi du 16 juillet 1987.

Les modifications apportées à ces dispositions consistent dans la modernisation des termes employés (substitution systématique des mots « chambres de commerce et d'industrie » aux mots « chambres de commerce », du terme « préfet » aux termes « commissaire de la République », des termes « décret en Conseil d'Etat » aux termes « règlement d'administration publique ») et des renvois devenus caducs (à l'article L. 713-1, qui codifie l'article 21 de la loi de 1898, la mention des lois de 1820, 1838 et 1880, aujourd'hui abrogées, est remplacée par la mention de l'article 1600 du code général des impôts ; à l'article L. 712-7, qui codifie l'article 15 de la loi de 1898, le renvoi à la loi du 27 juillet 1870 est remplacé par un renvoi au code des voies navigables et de la navigation intérieure). Par ailleurs, afin d'en assurer une meilleure lisibilité, les dispositions de l'article 6 de la loi du 6 juillet 1987 sont scindées et réparties entre les articles L. 713-1, L. 713-2 et L. 713-3. Enfin, les dispositions obsolètes de l'article 12 de la loi de 1898, selon lesquelles l'avis des chambres de commerce et d'industrie est demandé « sur la création ... d'offices d'agent de change », ne sont pas reprises.

Le titre II (De l'équipement commercial) codifie les articles 28 à 33 de la loi no 73-1193 du 27 décembre 1973 d'orientation du commerce et de l'artisanat consacrés à l'équipement commercial.

Le titre III codifie l'ordonnance no 67-808 du 22 novembre 1967 portant modification et codification des règles relatives aux marchés d'intérêt national, à l'exception de son article 19 (article d'abrogation et d'entrée en vigueur). Sont seuls modifiés les renvois faits par ces textes à des dispositions désormais codifiées.

LIVRE VIII

DE QUELQUES PROFESSIONS REGLEMENTEES

Ce livre codifie en un titre les dispositions de la loi no 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise. Les trois premiers chapitres sont consacrés successivement à chacune de ces professions, tandis que le quatrième chapitre contient des dispositions diverses. Il n'est apporté aucune modification aux dispositions codifiées.

Ce livre est destiné à être complété par la suite par l'introduction de dispositions concernant d'autres professions, notamment celle de commissaire aux comptes.

LIVRE IX

DISPOSITIONS RELATIVES A L'OUTRE-MER

Les collectivités d'outre-mer concernées par le présent code sont les collectivités de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Mayotte, les territoires d'outre-mer de Polynésie française et des îles Wallis-et-Futuna, ainsi que la Nouvelle-Calédonie.

Le territoire des Terres australes et antarctiques françaises a été laissé en dehors du champ du livre relatif à l'outre-mer. La codification ultérieure éventuelle de textes relatifs au droit commercial pour ce territoire pourra constituer un titre VI.

Les départements d'outre-mer, dans lesquels les textes métropolitains en matière commerciale sont applicables sans aucune restriction, ne font l'objet d'aucune disposition spécifique dans le code de commerce.

Conformément à ce qui est prévu par la loi d'habilitation du 16 décembre 1999, la codification des dispositions applicables outre-mer déroge à la règle du droit constant. Cette dérogation est particulièrement justifiée pour le projet de code de commerce, du fait de l'état tout à la fois lacunaire et obsolète de la législation commerciale applicable dans les collectivités soumises au principe de spécialité législative.

En premier lieu, si l'on se bornait à reproduire le droit en vigueur, on aboutirait souvent à des dispositions insatisfaisantes.

Ainsi, bien que l'ancien code de commerce ait été étendu outre-mer (en Nouvelle-Calédonie par le décret du 28 novembre 1866, en Polynésie française par l'arrêté du 27 mars 1874), les lois qui l'ont modifié ou complété n'ont été étendues que très irrégulièrement. Par exemple, l'article 105 (loi de 1888) était applicable à l'origine, mais les modifications issues du décret de 1959 ne le sont pas. De même, les articles 110 et 111 sont applicables dans leur version d'origine, mais les modifications issues des textes de 1947 et 1949 n'ont pas été étendues.

Il en va de même des lois appelées à être codifiées dans le nouveau code de commerce, dont certaines sont applicables dans une version ne prenant pas en compte les dernières modifications intervenues. C'est notamment le cas de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales dont les modifications n'ont pas toujours été étendues à l'outre-mer.

En second lieu, l'application stricte du principe de la codification à droit constant pourrait avoir pour conséquence inopportune de maintenir dans l'ordre juridique des collectivités d'outre-mer des dispositions tombées en désuétude et dont elles souhaitent la modernisation ou des dispositions contraires à la répartition des compétences entre l'Etat et la collectivité résultant de lois statutaires postérieures aux textes qu'il est envisagé de codifier.

La codification permettra ainsi l'amélioration de la législation commerciale applicable dans les différentes collectivités d'outre-mer.

Le présent projet propose les adaptations nécessaires à ces mises à niveau et extensions en respectant les règles suivantes :

- les textes concernés relèvent de la compétence de l'Etat ;

- ils ne renvoient pas à des textes non applicables dans les collectivités d'outre-mer et qui ne peuvent être étendus dans le cadre de l'habilitation donnée au Gouvernement.

Le livre comporte cinq titres relatifs à chacune des cinq collectivités concernées :

Le titre Ier concerne Saint-Pierre-et-Miquelon. Cette collectivité est régie par le principe de l'assimilation législative depuis le 1er octobre 1977, date d'entrée en vigueur de la loi no 76-664 du 19 juillet 1976, qui a transformé cet ancien territoire d'outre-mer en département d'outre-mer. L'adoption du statut de collectivité territoriale à statut particulier par la loi no 86-595 du 11 juin 1985 relative au statut de l'archipel de Saint-Pierre-et-Miquelon n'a pas modifié ce régime, l'article 22 de cette loi disposant que « la loi est applicable de plein droit ». Le nouveau code de commerce rapproche le droit commercial applicable dans cette collectivité de celui en vigueur en métropole, tout en respectant les compétences des autorités locales en matières fiscale, douanière et d'urbanisme.

Le titre II est relatif à Mayotte, collectivité territoriale de la République française depuis la loi no 76-1212 du 24 décembre 1976. Régie par le principe de la spécialité législative, Mayotte dispose de compétences propres en matière fiscale. L'augmentation de l'activité économique entraîne des besoins d'accompagnement et de modernisation très importants, notamment en matière commerciale. Le rapprochement du droit commercial en vigueur localement avec le droit commun est conforme aux termes de l'accord sur l'avenir de Mayotte signé le 27 janvier 2000. Avec le nouveau code de commerce, le droit commercial sera, à quelques exceptions près, quasiment identique à celui en vigueur en métropole.

Le titre III est relatif à la Nouvelle-Calédonie, également soumise au principe de spécialité législative. Son statut est fixé par la loi organique no 99-209 du 19 mars 1999 qui lui attribue notamment compétence pour la réglementation des professions commerciales et libérales et des officiers publics ou ministériels, la réglementation des prix et l'organisation des marchés, en matière d'urbanisme, de coopération, d'impôts, droits et taxes, de droit du travail et d'accès au travail des étrangers. L'existence d'un code du commerce moderne et complet permettra à la Nouvelle-Calédonie d'exercer plus facilement et dans de meilleures conditions la compétence en matière commerciale, qui relève actuellement de l'Etat, mais qui lui est transférable à compter de 2004.

Le titre IV concerne le territoire de la Polynésie française, régi par le principe de la spécialité législative. La loi organique no 96-312 du 12 avril 1996 portant statut d'autonomie de la Polynésie française lui attribue notamment compétence en matière de droit commercial pour les mesures relevant du domaine réglementaire, de prix, tarifs et commerce intérieur, de coopération, de professions juridiques et judiciaires, pour créer et réglementer les organismes assurant la représentation des intérêts économiques dans le territoire, pour créer les charges et nommer les officiers publics et ministériels, pour délivrer les permis de travail et les cartes professionnelles d'étranger, ainsi qu'en matière fiscale, ce qui rend nécessaire de procéder à des adaptations nombreuses.

Le titre V concerne les îles Wallis-et-Futuna, auxquelles la loi no 61-814 du 29 juillet 1961 a conféré le statut de territoire d'outre-mer. Régi par le principe de la spécialité législative, ce territoire dispose de compétences, en matière de commerce intérieur, d'artisanat, de coopératives et d'urbanisme notamment, l'Etat étant compétent en matière de droit commercial.

Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.

Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.

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