Ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics

Dernière mise à jour des données de ce texte : 01 avril 2016

NOR : ECEM0911050R

JORF n°0162 du 16 juillet 2009

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Version en vigueur au 17 juillet 2009

La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, article 113 a ratifiée l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009.


Le Président de la République,
Sur le rapport du Premier ministre et de la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi,
Vu la Constitution, notamment l'article 38 ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Vu la directive 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement et du Conseil du 11 décembre 2007 ;
Vu la directive 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement et du Conseil du 11 décembre 2007 ;
Vu la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux ;
Vu la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code de la construction et de l'habitation ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code de justice administrative ;
Vu le code du travail ;
Vu la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marché et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence ;
Vu la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, notamment son article 41 ;
Vu la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public, notamment son article 8 ;
Vu la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, notamment son article 51 ;
Vu la loi n° 2009-122 du 4 février 2009 de finances rectificative pour 2009, notamment son article 6 ;
Vu l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
Vu l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
Vu l'article R. 123-20 du code de justice administrative ;
Vu l'avis de la commission consultative d'évaluation des normes en date du 7 mai 2009 ;
Le Conseil d'Etat (section de l'administration) entendu ;
Le conseil des ministres entendu,
Ordonne :


      • Les contrats de concession de travaux publics sont des contrats administratifs dont l'objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix.


      • Les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions du présent titre sont :
        1° Les organismes de droit privé ou de droit public dotés de la personnalité juridique, créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, non soumis au code des marchés publics, et placés sous la dépendance d'un pouvoir adjudicateur lui-même soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; cette dépendance de l'organisme en cause est établie par le fait que le pouvoir adjudicateur assure majoritairement son financement, exerce un contrôle sur sa gestion ou désigne la majorité des membres de son organe d'administration, de direction ou de surveillance ;
        2° La Banque de France, l'Institut de France, l'Académie française, l'Académie des inscriptions et belles-lettres, l'Académie des sciences, l'Académie des beaux-arts et l'Académie des sciences morales et politiques ;
        3° La Caisse des dépôts et consignations ;
        4° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique et constitués par des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance ou au code des marchés publics en vue de réaliser certaines activités en commun.


      • Les dispositions du présent titre ne s'appliquent pas :
        1° Aux contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui, à condition que ce cocontractant soit détienne la qualité de pouvoir adjudicateur, soit applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des contrats prévues par la présente ordonnance, par le code des marchés publics ou par l'ordonnance du 6 juin 2005 susvisée ;
        2° Aux contrats conclus par un pouvoir adjudicateur avec un autre pouvoir adjudicateur bénéficiant, sur le fondement d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif ;
        3° Aux contrats exigeant le secret ou dont l'exécution est légalement soumise à des mesures particulières de sécurité ;
        4° Aux contrats pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige ;
        5° Aux contrats passés en vertu de la procédure propre à une organisation internationale ;
        6° Aux contrats conclus selon des règles de passation particulières en vertu d'un accord international relatif au stationnement de troupes ;
        7° Aux contrats conclus selon des règles de passation particulières en vertu d'un accord international en vue de la réalisation ou de l'exploitation en commun d'un projet ou d'un ouvrage ;
        8° Aux contrats conclus par un pouvoir adjudicateur dans l'exercice d'une activité d'opérateur de réseau définie aux articles 26 à 30 de l'ordonnance du 6 juin 2005 susvisée ;
        9° Aux contrats ayant pour principal objet la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de communications électroniques, ou la fourniture au public d'un ou plusieurs services de communications électroniques.


      • En vue d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, les contrats de concession de travaux publics mentionnés au chapitre Ier respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.


      • I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire par les contrats de concession de travaux publics sont déterminées en prenant en compte des objectifs de développement durable.
        II. - Les conditions d'exécution d'une concession de travaux publics peuvent comporter des obligations visant à concilier développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social conformément aux objectifs du développement durable.
        Ces obligations, qui sont indiquées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, ne peuvent entraîner d'effet discriminatoire à l'égard des candidats potentiels.


      • Le pouvoir adjudicateur peut :
        1° Soit imposer aux candidats de sous-traiter à des tiers un pourcentage au moins égal à 30 % de la valeur globale des travaux faisant l'objet du contrat ;
        2° Soit inviter les candidats à indiquer dans leurs offres s'ils entendent confier à des tiers une part des travaux faisant l'objet du contrat et, dans l'affirmative, le pourcentage qu'elle représente dans la valeur globale des travaux.
        L'exigence mentionnée au 1° ci-dessus ou l'invitation mentionnée au 2° doivent être indiquées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.


      • Les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur avise les autres candidats du nom de l'attributaire et des motifs ayant conduit au choix de ce dernier, ainsi que celles dans lesquelles sont conclus les contrats de concession de travaux publics, sont déterminées par voie réglementaire.


    • I. - Les dispositions du présent titre sont applicables aux marchés de travaux passés avec un tiers par le concessionnaire de travaux publics pour les besoins de l'exécution du contrat de concession conclu avec un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou au titre Ier de la présente ordonnance.
      II. ― Ces marchés de travaux sont soumis :
      1° Au code des marchés publics lorsque le concessionnaire est une personne publique soumise à ce code ;

      2° A l'ordonnance du 6 juin 2005 susvisée lorsque le concessionnaire est un pouvoir adjudicateur mentionné à l'article 2 de la présente ordonnance ;
      3° Au présent titre lorsque le concessionnaire ne relève ni du 1° ni du 2° ci-dessus.
      III. ― Ne sont pas considérés comme tiers les opérateurs économiques qui se sont groupés pour obtenir des contrats de concessions de travaux publics, non plus que les entreprises qui leur sont liées.
      On entend par entreprise liée toute entreprise sur laquelle le concessionnaire peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur le concessionnaire, ou toute entreprise qui, comme le concessionnaire, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise, dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par elle, ou peut désigner plus de la moitié des membres de son organe d'administration, de direction ou de surveillance.


    • Le pouvoir adjudicateur peut imposer au concessionnaire relevant du 1°, du 2° ou du 3° du II de l'article 12 de sous-traiter à des tiers un pourcentage au moins égal à 30 % de la valeur globale des travaux faisant l'objet de la concession. Ce pourcentage minimal doit être indiqué dans le contrat de concession.


    • Lorsqu'est invoqué un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés mentionnés au 3° du II de l'article 12, ils sont soumis, s'ils relèvent du droit privé, aux articles 5 à 10 de l'ordonnance du 7 mai 2009 susvisée.S'ils constituent des contrats administratifs, ils sont soumis aux articles L. 551-5 à L. 551-12 du code de justice administrative.



      Ordonnance n° 2009-864 art. 27 III : Les dispositions de l'article 16 s'appliquent aux marchés de travaux passés par le concessionnaire et en vue desquels un avis d'appel public à la concurrence est envoyé ou une consultation engagée à compter du 1er décembre 2009.


Fait à Paris, le 15 juillet 2009.


Nicolas Sarkozy


Par le Président de la République :


Le Premier ministre,
François Fillon
La ministre de l'économie,
de l'industrie et de l'emploi,
Christine Lagarde
La ministre d'Etat, garde des sceaux,
ministre de la justice et des libertés,
Michèle Alliot-Marie
Le ministre de l'intérieur,
de l'outre-mer et des collectivités territoriales,
Brice Hortefeux
Le ministre du budget, des comptes publics,
de la fonction publique
et de la réforme de l'Etat,
Eric Woerth

La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, article 113 a ratifiée l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009.

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